Flora- en faunawet

Verslag van de VMR-studiemiddag op 2 april 2003

Liesbeth Albers*

1. Inleiding
Op 1 april 2002 werd de Flora- en faunawet van kracht. Deze wet biedt het juridische kader voor de bescherming van dier- en plantensoorten in Nederland en vervangt een aantal verouderde wetten op dit gebied. De Flora- en faunawet bevat de implementatie van de soortenbeschermingsbepalingen van de Vogel- en Habitatrichtlijn. Vanuit verschillende perspectieven belichtten sprekers en referenten de nieuwe wet.

2. Achtergronden en knelpunten
Chris Backes (1) geeft een inleidend overzicht en stipt enkele knelpunten aan. Allereerst is volgens hem kennis van de Europese regelingen van belang omdat dan pas goed zichtbaar wordt waar in de Nederlandse regeling de knelpunten zitten en wat er aan gedaan kan worden De Vogel- en Habitatrichtlijn kennen elk geheel eigen omschrijvingen van de soorten en handelingen die ze bestrijken. Zo beschermt de Vogelrichtlijn alle in het wild levende vogels en de Habitatrichtlijn alleen een lijst van zeldzame en bedreigde soorten en kennen beide regelingen verschillende ontheffingsmogelijkheden.
In Nederland heeft men geprobeerd deze verschillende systemen bijeen te brengen door te kiezen voor een hele ruime bescherming van soorten. Vervolgens zijn allerlei (al dan niet opzettelijke) handelingen verboden. Een voorbeeld is het verbod van verstoring van voortplantings- en rustplaatsen overeenkomstig de Habitatrichtlijn, wat ruimer is dan de ‘wezenlijke verstoring’ uit de Vogelrichtlijn. Ontheffingen van deze verboden zijn vervolgens verspreid over verschillende paragrafen (schadebestrijding en andere redenen) in wet en verschillende amvb’s opgenomen. Hierdoor en door de wetsgeschiedenis, blinkt de Nederlandse regeling niet uit in duidelijkheid. Dit is voor de toepassing en handhaving een minpunt. Verder leidt het stelsel tot onnodige administratieve lasten, met name voor de zgn. ‘gewone soorten’ (konijn, merel), die allemaal onder de bescherming vallen en waarvoor dus een ontheffing nodig is. Dat zou beter geregeld kunnen worden door algemene regels. Ook zijn de verbodsbepalingen soms iets te ruim. Het stelsel past dus volgens Backes niet goed bij de beschermingsdoelstellingen.
Backes formuleert een aantal vergaande (en volgens hem daarom van de nodige vraagtekens voorziene) oplossingen voor deze knelpunten. Een oplossing zou wellicht ten dele kunnen worden gevonden in de richtlijnconforme interpretatie, door bijvoorbeeld bij vogels alleen wezenlijke verstoringen te bekijken. Strikt juridisch gezien is dat echter niet mogelijk, want de wetgever heeft nu juist de wet iets ruimer gemaakt dan de richtlijn. Een verdergaande oplossing zou zijn om de wet principieel te wijzigen en niet te volstaan met reparatiewetgeving waardoor de regeling alleen maar gecompliceerder wordt. Dat gaat erg ver, maar Backes sluit niet uit dat je daar wellicht, na grondige en uitgebreide studies, op uitkomt.
Nóg verder gaat wijziging van de Vogel- en Habitatrichtlijn zelf. De vraag is of dat überhaupt kan en het proces op Europees niveau verloopt moeizaam. Bovendien loop je het risico dat tegenstanders grote gaten in een nieuwe regeling proberen te schieten en je uiteindelijk dus verder van huis bent. Toch sluit hij niet uit dat je daar uiteindelijk niet omheen kunt. Voordat je met deze oplossingen aan de gang gaat is het echter nodig goed te weten wat je wilt en waarom. De memorie van toelichting zegt daar wel iets over, maar er blijven toch vragen. De conclusie van Backes is, dat je uiteindelijk niet om een grondige aanpak van de regeling heen zal kunnen.

3. De praktijk
Martijn van Geilswijk (2) is advocaat en heeft als zodanig ervaring met de toepassing van de wet in de praktijk. Hij illustreert de problemen die hij tegenkomt met twee casussen. De eerste casus betreft schade door kraaien en vossen bij een agrariër. Deze krijgt, nadat is voldaan aan verschillende eisen, ontheffing op grond van art. 68 Flora- en faunawet (bestrijding van schade), maar krijgt wel te maken met (onopzettelijke) bijvang van beschermde spreeuwen in de gebruikte kastval. Op dit moment is dat strafbaar omdat opzet in art. 9 Flora- en faunawet (vangen of doden van beschermde diersoorten) niet is vereist. De agrariër kan vervolgd worden en is afhankelijk van de interpretatie en toepassing van het opportuniteitsbeginsel door het OM. Verder is de ontheffing niet geldig op zon- en feestdagen en voor vogels kan daarvan volgens de wet geen ontheffing verleend worden. Voor luchtverkeer is op dat punt inmiddels een wetswijziging in de maak. Een tweede casus betreft een art. 75-ontheffing voor de uitbreiding van een pretpark. Daarbij is het onvermijdelijk dat een aantal bomen wordt gekapt waarin beschermde trekvogels huizen. Een ontheffing op grond van een dwingende reden van groot openbaar belang (in casu werkgelegenheid) is niet mogelijk ten aanzien van vogels. Van Geilswijk raadt de exploitant aan te wachten tot de vogels in Afrika overwinteren en na de kap nieuwe bomen te planten waarin de vogels na terugkomst hun intrek kunnen nemen.
Voor wat betreft toezicht en handhaving constateert Van Geilswijk dat de verspreiding van bevoegdheden over verschillende organen lastig is. Een aanhoudingsplicht of een mogelijkheid om bij een bouw- of milieuvergunning aan de Flora- en faunawet te toetsen, zou een oplossing kunnen zijn. Tenslotte constateert Van Geilswijk dat de soortenbeschermingsbepalingen te vaak gebruikt worden om projecten tegen te houden, wat leidt tot terughoudendheid van lokale overheden bij natuurontwikkeling en uitholling van het draagvlak voor de regeling.

4. Nederland op slot?
Zit Nederland dan op slot? vraagt Jochem Van Spaandonk (3) zich af. Volgens hem hoeft dat niet zo te zijn. Voor de instandhouding van soorten is het belangrijk dat versnippering van leefgebieden wordt voorkomen. Ook interactie tussen deze leefgebieden in een netwerk is noodzakelijk. Het creëren en instandhouden van deze netwerken is belangrijk. Door een bepaalde wijze van projecteren en plannen van projecten kan voorkomen worden dat leefgebieden versnipperen. In een goed planningsproces komen zowel natuurbeschermingsbelangen als sociale en economische belangen tot hun recht. De wet kent volgens Van Spaandonk voldoende mogelijkheden om met deze belangen rekening te houden.

5. De referenten
Guus Durville (4) mist in de inleidingen het historisch perspectief. Het lijkt alsof de Flora- en faunawet uit de lucht is komen vallen maar daarmee gaat men voorbij aan het feit dat er al vele tientallen jaren soortenbeschermingswetgeving in Nederland bestaat. Verder is het logisch dat voor vogels geen ontheffingsmogelijkheid in de Vogelrichtlijn is opgenomen. Vogels zijn het hele jaar mobiel, behalve in de broedtijd, waarop dan ook het accent ligt bij de bescherming. Een goede planning van een project is het beste recept om conflicten te voorkomen. Verder denkt zij dat ook de wet zelf en het gebruik van het gezond verstand voldoende mogelijkheden bieden om problemen zoals Van Geilswijk die signaleert, te voorkomen. Tenslotte is zij geen voorstander van het onderbrengen van de ontheffingsbesluitvorming bij gemeenten. Bij soortenbescherming betreft het vaak ingewikkelde problematiek waarvoor de nodige deskundigheid nodig is die bij gemeenten niet voorhanden is. Verder hebben gemeenten vaak zelf belang bij de betreffende projecten waardoor het lastig is in voldoende mate objectief te zijn.

Volgens Jan van den Broek (5) eist duurzame ontwikkeling dat er gekeken wordt naar economische, ecologische en sociale aspecten. Wetgeving dient duurzaam te zijn en met alledrie deze aspecten rekening te houden. Nu is het voor bedrijven lastig de ingewikkelde natuurbeschermingsregelgeving in hun bedrijfsvoering te betrekken. Voorkomen moet worden dat het draagvlak voor de soortenbeschermingsregels wordt ondermijnd door acties met als enig doel bedrijfsactiviteiten tegen te houden. Oplossingen liggen in het in het algemeen verbeteren van instandhoudingscondities van soorten, zodat niet om elk individue gestreden hoeft te worden. Ook het verbeteren en toegankelijk maken van kennis bij overheden en bedrijven is belangrijk. Voorts dient een wet duidelijk te zijn en geen zaken aan het OM over te laten. Voor een nieuwe afstemmingsregeling voelt Van den Broek niet veel, wel voor het uitbreiden van art. 44 Woningwet met de Wm-vergunning en de eisen van het soortenbeschermingsrecht. Het mooiste zou zijn als de Flora- en faunawet en de Natuurbeschermingswet ingebouwd worden in die ene milieu- en natuurwet, waarvoor Biezeveld (6) pleit.

4. De discussie
Aan het woord komt Steijnen, advocaat te Zeist, die het betreurt dat de Flora- en faunawet door de sprekers zo negatief wordt benaderd. Bij de VMR-studiemiddag zou voorop moeten staan dat de natuur in Nederland sterk onder druk staat en niet de uitvoeringsproblemen of mogelijkheden om de wet te tackelen. Later krijgt hij bijval van Penning, jurist bij LNV, die meent dat er te veel gedacht wordt dat er met de Flora- en faunawet iets geheel nieuws aan het firmament is. De wet bouwt echter voort op heel oude wetgeving. De natuur staat anno 2003 inderdaad zeer onder druk en dat is, gezien de Europese bemoeienis, blijkbaar Europees een grootschalig probleem. De wet is natuurlijk niet volmaakt, maar LNV is druk doende om deze, waar mogelijk te repareren.

Vragen zijn er over de monitoringsplicht, bij wie ligt deze eigenlijk? De monitoringsplicht ligt bij de overheid, volgens Van Spaandonk zijn bij LNV veel gegevens voor handen en deze kunnen via het natuurloket (7) worden bekeken.

Over het moment waarop de ontheffingsaanvraag ingediend moet worden ontstaat discussie. Bij de commissie MER adviseert men mensen altijd om daar zo snel mogelijk mee te beginnen. Van Geilswijk meent dat je, juist om recht te doen aan de regelgeving, het toetsingsmoment zo kort mogelijk voor de uitvoering moet leggen. Backes is het daar niet mee eens omdat je dan precies hebt wat in de praktijk zo vaak voorkomt, namelijk, dat de soortenbescherming achteraan loopt. In twee opzichten kom je dan in moeilijkheden. De overheid staat onder druk om toch toe te staan of het bedrijf komt na alle investeringen in de knoop. Backes presenteert een veel radicaler voorstel. De overheid zou bij een aanvraag verplicht moeten nagaan welke vergunningen nodig zijn en vervolgens de procedures en aanvragen, met behoud van de bevoegdheden van de verschillenden overheden, moeten coördineren. Na een maand of acht komt er dan een document waarin diverse besluiten zijn opgenomen. Met deze oplossing behoud je de deskundigheid van het besluitende orgaan, de burger heeft maar één loket en je stroomlijnt de rechtsbescherming.

Voor wat betreft de vragen of er voornemens zijn wetgeving verder te integreren, wijst Backes er nog op dat ook bij de Wm-beoordeling ecologische aspecten wel degelijk een rol kunnen spelen. Als een project op een locatie ecologisch niet aanvaardbaar is, dan kan de Wm-vergunning niet worden verleend. Van Spaandonk vreest dat een integrale milieuwet zal leiden tot een ingewikkelde regeling, nu zie je dat al enigszins bij de Flora- en faunawet die ook allerlei uitvoeringsbesluiten kent.

Tot slot nog aandacht voor de reikwijdte van de ontwerp-vrijstellingsregeling op grond van art. 75 Flora- en faunawet (voor gewone soorten bij reguliere bedrijfsactiviteiten). Het blijft zo dat voor vogels geen vrijstellingen gelden. Volgens Durville hoeft dat geen probleem te zijn. Ten aanzien van vogels zou je namelijk eerst eens goed moet kijken wat het probleem is en of je dat niet op een andere manier kunt oplossen. Je zou kritisch moeten kijken wat nu precies onder 'verontrusten' wordt verstaan, wellicht valt niet alles daar onder en hoeft er dus ook niet over vrijstellingen gesproken te worden. Er zijn namelijk grenzen, niet iedere handeling waarbij een soort kan worden verstoord (neem autorijden waarbij ook dieren sneuvelen) valt onder de wet. Van Spaandonk weet te melden dat men bij LNV werkt aan een circulaire met de interpretatie van definities uit de wet. Volgens Van den Broek geven vogels soms toch wel degelijk problemen, bijvoorbeeld bij jachthavens, waar ze nogal eens broeden.

Het integrale verslag van deze studiemiddag is begin 2004 in de publicatiereeks van de Vereniging voor Milieurecht verchenenen (2004-1).

Noten:
* Mr. Liesbeth Albers is bureausecretaris van de Vereniging voor Milieurecht.
1. Prof. dr. Ch. W. Backes is hoogleraar milieurecht bij het Centrum voor Omgevingsrecht en beleid aan de Universiteit van Utrecht.
2. Mr. M. van Geilswijk is advocaat bij AKD Prinsen van Wijmen te Rotterdam.
3. J.A.M. van Spaandonk is werkzaam bij het ministerie van LNV.
4. Mw. mr. A.J. Durville is jurist bij Vogelbescherming Nederland.
5. Mr. J.H.G. van den Broek is juridisch beleidsmedewerker bij werkgeversorganisatie VNO/NCW.
6. G.A. Biezeveld in zijn proefschrift ‘Duurzame milieuwetgeving’, Boom Juridische Uitgevers 2002.
7. www.natuurloket.nl.