Milieuaansprakelijkheid

Verslag van de VMR-studiemiddag op 14 november 2002 over het voorstel voor een Europese richtlijn milieuaansprakelijkheid

1. De ontwerp-richtlijn
In januari 2002 publiceerde de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn milieuaansprakelijkheid (1). Tijdens een VMR-studiemiddag belichtten inleiders en referenten het voorstel.

Als eerste zet Edward Brans (2) de opzet van de richtlijn uiteen en geeft aan waar aanvulling of verduidelijking nodig is. Hij staat stil bij een bijzondere elementen van de richtlijn, waaronder de regeling met betrekking tot herstel van de bestaande toestand, schadeberekening en schade aan 'natuurlijke rijkdommen'. Daarnaast bespreekt hij, mede met het oog op implementatie, het karakter van de richtlijn, die zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke elementen bevat en gaat hij in op de afgezwakte rol van NGO's bij het claimen van schade. Brans concludeert dat de richtlijn door de vele termen en koppeling tussen soort activiteit en type verhaalbare schade, zeer onoverzichtelijk is. Het bereik van de richtlijn wordt mogelijk sterk beperkt door verweren die ingeroepen kunnen worden, vooral door het 'regulatory compliance' verweer (de activiteit is vergund). Andere beperkingen zijn de koppeling van soort activiteiten aan typen verhaalbare schade en uitsluiting van activiteiten die vallen onder internationale aansprakelijkheidsverdragen. Volgens Brans is het dus maar de vraag of de richtlijn beantwoordt aan haar doelstelling: een effectievere toepassing van het 'vervuiler betaalt' beginsel. Positief is dat er bij elke ongunstige verandering in natuurlijke rijkdommen (o.a. Natura 2000-gebieden) die onder de richtlijn vallen, herstelmaatregelen getroffen moeten worden. Echter, als de veroorzaker niet bekend is of een verweer heeft, draait de overheid voor de kosten op. Verder is positief dat bij de schadeberekening ook het 'tussentijds verlies' aan milieukwaliteit wordt betrokken. Belangrijk is wel dat er richtlijnen komen voor berekening en vaststelling van schade, het opstellen van herstelplannen en het selecteren van alternatieve maatregelen.

2. Zware kritiek
Lucas Bergkamp (3) is zeer kritisch over het voorstel. Zo staat volgens hem de richtlijn op gespannen voet met het subsidiariteitsbeginsel, de Europese Commissie regelt méér dan nodig is. Het regime is onverzekerbaar, hetgeen ook verzekeraars bevestigen. Er is geen bewijs van enig preventief effect van een risicoaansprakelijkheid. De definities zijn in meerdere opzichten overdreven ruim. Bergkamp: 'Een dergelijk uitgebreid regime bestaat in geen enkel ander land, behalve in Amerika, dat niet bekend staat om genuanceerde aansprakelijkheidssystemen. Dit regime creëert dan ook een ernstige bedreiging voor het milieu omdat het lidstaten zal ontmoedigen om extra gebieden onder nationaal recht te beschermen omdat daardoor meteen het EG-regime dan van toepassing is. Verder wordt biotechnologie onder de activiteiten van de richtlijn gebracht, terwijl dit juist een evidente vermindering van milieubelasting geeft en er is sprake van het verschuiven van gelden die gebruikt zouden kunnen worden voor een effectieve en efficiënte milieubescherming naar een systeem dat enorme transactiekosten met zich meebrengt. Tot slot zijn implementatiekosten zeer hoog'. Bergkamps conclusie: een systeem dat zich beperkt tot grensoverschrijdende schade aan biodiversiteit, dus niet aan water en land, zou beter zijn. Dat systeem moet gebaseerd zijn op objectieve schuldaansprakelijkheid en daarbij zouden lidstaten verplicht een risicoanalyse moeten doen op de schade en een kosten-batenanalyse van de te treffen maatregelen.

3. Referenten
Vervolgens geven Erik Berggren (4), Godert van der Feltz (5) en Marga Robesin (6) een korte reactie.

Berggren geeft aan dat de Europese werkgevers- en industrieorganisaties behoorlijk bezorgd en ook enigszins verbaasd zijn over het Commissievoorstel. Dergelijke risico’s en schades aan natuurlijke rijkdommen zijn moeilijk in te schatten en te meten. Brans zei al dat eindeloze procedures kunnen volgen over de reikwijdte van de richtlijn en definities. Het is geenszins uitgesloten dat hierdoor, en door de regeling van tussentijds verlies, buitenproportionele claims zullen volgen. Berggren is het eens met de opmerkingen van Bergkamp over de subsidiariteit, ook omdat er al regelingen zijn die instandhouding en optreden na bodemverontreiniging regelen. Het moet in principe aan de lidstaten worden gelaten hoe zij deze verplichtingen nakomen, temeer omdat er geen sprake is van concurrentieverstoring, in tegenstelling tot wat de Commissie probeert aan te tonen.
Een misverstand is dat de reikwijdte redelijk beperkt zal zijn, ook activiteiten van kleine bedrijven en veel natuurgebieden en dier- en plantensoorten vallen onder de richtlijn. Verder worden bestaande regelingen omtrent aansprakelijkheid wel degelijk fors uitgebreid, is het niet gezegd dat economische gevolgen wel meevallen en is er twijfel over de verzekerbaarheid. De analyses van de Commissie op deze punten zijn gebrekkig.

Van der Feltz spreekt niet namens enige organisatie, maar inventariseert hoe de implementatie er in Nederland uit zou kunnen zien. De kern van de richtlijn zal tot uiting moeten komen. Schade aan biodiversiteit moet op één lijn worden gebracht met schade aan eigendommen en behalve de eigenaar worden overheid en bepaalde organisaties in staat gesteld om op te komen voor de aantasting daarvan. Van der Feltz denkt niet dat er echt grote veranderingen op komst zijn. Veel claims zijn nu ook al toe te wijzen. Hij stelt dan ook voor zo dicht mogelijk te blijven bij de bestaande praktijk in Nederland. Hij vraagt zich af of het wenselijk is een vorderingsrecht toe te kennen aan een beperkt aantal NGO's? Kwaliteitscontrole van die organisaties zal dan erg belangrijk zijn. Misschien werkt het in de richtlijn voorgestelde systeem van verzoekschriften wel goed, mits beslissingstermijnen in acht genomen worden en bezwaar kan worden gemaakt, maar dat is in het Nederlandse systeem niets nieuws.
Voor wat betreft de grondslag van de eis zouden we in Nederland uit moeten gaan van onrechtmatige daad, met de klassieke eisen die daarbij horen. Voor de effectiviteit maakt het principieel niet veel uit of het privaat- of publiekrechtelijk wordt ingebed. Over aansprakelijkheid en rechtvaardigheidsgronden is al de nodige jurisprudentie, bijvoorbeeld over onvoorziene schade of bij voorbaat geaccepteerde schade. Bij de richtlijn zal het over het algemeen gaan over niet-geaccepteerde schade bij activiteiten die zijn geaccepteerd. Verschillende opvattingen over onrechtmatigheid en risico zijn mogelijk, afhankelijk van de rol die je toedicht aan kennis van de veroorzaker, de overheid als vergunningverlener en de verzekerbaarheid van de schade. Concentratie van vorderingen is voorts noodzakelijk.
Tot slot vraagt Van der Feltz zich af of de regeling moet gaan leiden tot het failliet laten gaan van ondernemingen. Wellicht is het beter om, analoog aan de praktijk bij oude gevallen van bodemverontreiniging, een beleid te ontwikkelen dat gericht is op het bereiken van een schikking waarmee de continuïteit van de onderneming (nog net) is gewaarborgd.

Volgens Marga Robesin ligt er nu een heel andere richtlijn dan op grond van de voorgaande ontwikkelingen (Witboek Milieuaansprakelijkheid e.d.) te verwachten was. Het is een soort bestuursrechtelijk systeem geworden, schadevergoeding via de band van de overheid. Zij vraagt zich af of de milieubeweging er op vooruit gaat, omdat deze nu reeds de veroorzaker rechtstreeks civielrechtelijk kan aanspreken. De beperktere mogelijkheden van de richtlijn baren haar wel zorgen. Het belang van NGO's is er in zaken die nu spelen, niet alleen op gericht om herstelschade vergoed te krijgen, maar vooral om schade in de toekomst te voorkomen. Dit zal dus ook via de overheid gespeeld moeten worden. De richtlijn is er niet helemaal duidelijk over hoe het zit met de bestaande civielrechtelijke mogelijkheden van NGO's.

4. De discussie
Allereerst de vraag wat VROM gaat doen met de voorgenomen Nederlandse milieuschaderegeling (voortvloeiend uit 'Met recht verantwoordelijk!' ), die voor 2004 was voorzien? (8)
Vervolgens komt aan de orde of een fonds een oplossing zou zijn voor de risico's die overheden gaan lopen door de herstelplicht van de richtlijn. Brans zegt dat daarover binnen het Europees Parlement stemmen opgaan, dat blijkt uit notulen van juni 2002. Er is nog niets duidelijk over hoe een dergelijk fonds gevuld zou moeten worden en of bijvoorbeeld het bedrijfsleven daar een bijdrage moet leveren. Mw. Sicking (Shell) wil er wel voor waken dat voor een fonds niet alleen de koplopers opdraaien.
Vanuit de milieubeweging komt de vraag waarom Berggren en Bergkamp, zich zo'n zorgen maken over de richtlijn, nu er forse verweren, o.a. het 'handelen volgens vergunning' mogelijk zijn. Volgens Bergkamp is het nadeel dat de bewijslast bij de bedrijven ligt. Eigenlijk zou volgens hem een vergunning ook moeten vrijwaren voor de schade als gevolg van de risico's van een toegestane activiteit. Brans relativeert de vrees van Bergkamp en Berggren en zegt dat het voorgestelde regime helemaal niet streng is, het moet wel heel gek gaan wil je aansprakelijk zijn, de verweren zijn erg ruim geformuleerd. Er wordt bijvoorbeeld bij de aansprakelijkstelling niet, zoals in de VS, gekeken naar de effecten van een voorval. Toch kan de richtlijn volgens Berggren beslissingen van bedrijven om bepaalde activiteiten te ontplooien, nadelig beïnvloeden. Volgens Sicking is de vrees van het bedrijfsleven vooral gelegen in de definitie van de schade, het aspect van de biodiversiteit en tijdsverlies bij herstel, schades waarvan eigenlijk niemand de hoogte goed kan inschatten. Brans geeft aan dat dit voor de Natura 2000-gebieden minder moeilijk is omdat daarvan al data beschikbaar zijn.
Bergkamp wil ook aandacht voor de mogelijkheden van natuurlijk herstel of schadeberekening volgens de 'contingent valuation methode' (9), omdat anders onnodig kosten worden gemaakt. Volgens Brans is natuurlijk herstel in de richtlijn meegenomen omdat er altijd verschillende herstelalternatieven ontwikkeld moeten worden en één daarvan is natuurlijk herstel. Voor wat betreft de schadeberekeningsmethode heeft de Commissie zich heel duidelijk uitgesproken voor herstelmaatregelen als basis voor de schadeberekening. In bijzondere gevallen (herstel is niet opportuun of er is slechts een klein incident) zou de contingent valuation methode kunnen worden gebruikt.
Mw. Luteijn van Milieudefensie uit tenslotte nog de vrees dat overheden wel eens ruimere vergunningen zouden kunnen gaan verlenen, omdat een al te strenge vergunning mee kan brengen dat een voorval onder de richtlijn valt (omdat een verweer minder snel aanwezig is) en dus de overheid een herstelplicht heeft... Mevr. Durville van Vogelbescherming Nederland wijst er op dat overheden op grond van de Vogel- en Habitatrichtlijn dan nog altijd een instandhoudingsplicht hebben voor daarbij aangewezen gebieden.

Het integrale verslag van deze studiemiddag verschijnt in de publicatiereeks van de Vereniging voor Milieurecht (2003-2).

Mr. Liesbeth Albers (secretaris Vereniging voor milieurecht)

Noten
1. COM(2002) 17, www.europa.eu.int/eur-lex.
2. Mr. E.H.P. Brans is advocaat en Senior onderzoeker aan de VU. In M en R 2002/5, p. 137-146, verscheen een uitgebreid artikel van zijn hand over de richtlijn.
3. Prof. mr. dr. drs. L.L.M. Bergkamp is partner bij Hunton & Williams, Brussel en hoogleraar aan de EUR.
4. Mr. E.M. Berggren is senior adviser bij de Union of Industrial and Employers Confederations of Europe (UNICE) in Brussel.
5. Mr. G.C.W. van der Feltz is verzekeringsjurist bij De Brauw Blackstone Westbroek, Den Haag.
6. Mr. M.A. Robesin is juridisch beleidsmedewerker bij Stichting Natuur en Milieu.
7. Discussienota over de toekomst van de Wet milieubeheer, maart 2001.
8. Inmiddels is bekend dat VROM een Nederlandse regeling uitstelt tot na de inwerkingtreding van de richtlijn.
9. Methode (VS) waarbij aan het publiek gevraagd wat het hen waard is om voor een gebied te betalen zodanig dat het gebied in stand kan blijven.